Rússia sofre golpes do direito

Salem Nasser, Rabih Nasser e Nathalie Sato

18/08/2014 às 05h00

Ao mesmo tempo em que era submetida a nova rodada de sanções por parte dos EUA e da Comunidade Europeia e enfrentava fortes pressões por conta da Ucrânia, a Rússia sofreu um novo golpe. Ou dois.

Foi, primeiro, condenada, em três procedimentos arbitrais, a pagar um montante de US$ 50 bilhões às empresas que foram um dia controladoras da empresa de petróleo Yukos.

O mesmo tribunal arbitral, constituído por três renomados juristas internacionalistas, que decidiu nos três procedimentos reunidos, considerou que a Rússia teria violado, por meio de medidas tributárias e administrativas várias leis, que teriam resultado na expropriação da empresa, os direitos dos investidores estrangeiros, ou seja, as três empresas controladoras.

Hoje quase já não se vê expropriações diretas e automáticas. Muitas vezes, agora, a expropriação se dá de modo gradual, por meio de medidas regulatórias e administrativas que vão minando a saúde da empresa. Era esta a acusação que se fazia à Rússia.

Mais especificamente, eram objeto de discussão algumas medidas adotadas pelo governo russo entre julho de 2003 e novembro de 2007. Entre elas, contavam investigações criminais contra acionistas e representantes da empresa, perseguição de seus funcionários, a imposição de autos de infração arbitrários e contendo condenações excessivas, o congelamento de bens, a venda forçada da mais importante das subsidiárias da empresa e sua estatização e outras medidas que culminaram no pedido de falência da Yukos.

Esta parte do direito internacional, que lida com a proteção dos investimentos estrangeiros, tem por objetivo fomentar o desenvolvimento das economias nacionais com a entrada de investimento direto de longo prazo e proteger o investidor estrangeiro, garantindo-lhe a não discriminação, o tratamento igual ao que se reserva aos investidores nacionais e, por vezes, condições mais favoráveis.

Há um rico histórico de decisões de tribunais arbitrais e de cortes internacionais que ajudaram a desenvolver as normas dessa proteção ao investidor estrangeiro. Algumas das mais relevantes lidaram justamente com investimentos relacionados à exploração do petróleo e outros recursos naturais. Algo que evoluiu desde os casos paradigmáticos é o fato de que hoje quase já não se vê expropriações diretas e automáticas. Muitas vezes, hoje, a expropriação se dá de modo gradual, por meio de medidas regulatórias e administrativas que vão minando a saúde da empresa. Era esta a acusação que se fazia à Rússia.

Nesse regime internacional dos investimentos, o que adquire importância fundamental é a possibilidade de levar a controvérsia a um foro internacional depois de ter esgotado os recursos aos tribunais internos, nacionais. E é aqui que o caso Yukos adquire contornos muito interessantes.

Primeiramente, é importante lembrar que a Yukos, como potência da indústria do petróleo, resultou do processo de privatização levado a cabo na Rússia no início dos anos 90. Como aconteceu em tantos países do Leste europeu saídos do regime comunista, esse processo foi problemático, para dizer o mínimo, e permitiu a concentração de riqueza nas mãos de alguns poucos e a formação quase instantânea de fortunas colossais. Desde o primeiro momento, era sabido que o controlador último, por intermédio das empresas off-shore, da Yukos era um cidadão russo, Mikhail Khodorkovsky. Sempre se colocaria, portanto, a dúvida sobre ser ou não o investimento de fato estrangeiro.

Apenas quando tiveram início as medidas que afetavam a empresa é que a composição acionária das controladoras, constituídas no Chipre e na Ilha do Homem, mudou, sendo Khodorkovsky substituído por outros. É apenas o fato de terem as empresas sede fora do país que permitiu que as demandas contra a Rússia fossem levadas a um tribunal arbitral internacional.

E é claro que esse é um tema carregado politicamente. O governo russo considera que houve ilegalidades cometidas pela Yukos, sob o comando de Khodorkovsky, um inimigo declarado da liderança política, que justificaram as medidas contra a mesma. Já Khodorkovsky e as empresas que o sucederam consideram que as medidas punitivas eram motivadas pela inimizade política, a mesma que teria determinado decisões negativas nos tribunais nacionais e a necessidade de recorrer a um órgão externo.

Em seguida, as normas que o tribunal arbitral considerou terem sido violadas pela Rússia estão contidas num tratado internacional conhecido por Carta da Energia (Energy Charter). O que é interessante em relação a isso é que a Rússia assinou esse tratado em 1994, mas nunca o ratificou, ainda que o tenha aplicado por muito tempo. O país foi condenado com base em um tratado que, tecnicamente, não o obriga.

É tradicional que, quando uma controvérsia jurídica é levada a um tribunal internacional, se dê uma discussão sobre ter ou não esse tribunal competência para decidir. Neste caso, a Rússia trouxe vários argumentos para negar essa competência, entre os quais estava o fato de que o caso já havia sido apresentado em outra instância, na Corte Europeia de Direitos Humanos. Não teve sucesso.

E o segundo golpe veio justamente dessa Corte, que decidiu contra a Rússia condenado-a a pagar uma indenização que se aproxima dos US$ 2 bilhões. A diferença nos valores se explica, em parte, porque a Corte Europeia só pode se manifestar sobre a violação de direitos fundamentais definidos na Convenção Europeia de Direitos do Homem. Ela se restringe, por isso, a decidir sobre violações relacionadas ao acesso restrito que a empresa expropriada teria tido à Justiça e ao devido processo legal.

O que é especialmente interessante aqui é o reconhecimento que tem feito a Corte Europeia das empresas como titulares dos direitos humanos fundamentais que são normalmente vistos como destinados apenas às pessoas físicas.

Assim, além de aparecerem como golpes que se somam às tensões entre a Rússia e alguns países ocidentais - coisas que os russos tendem a ver como mais do que mera coincidência -, as duas decisões provocam a reflexão sobre temas difíceis da regulação do mundo pelo direito. Novos capítulos devem seguir e a primeira incógnita é se a Rússia vai algum dia pagar os montantes a que foi condenada.

Salem Nasser é professor da FGV Direito
Rabih Nasser é professor da FGV Direito e sócio da Nasser Advogados;
Nathalie Sato é advogada da Nasser Advogados.

http://www.valor.com.br/opiniao/3657114/russia-sofre-golpes-do-direito